Depois que Clarence Thomas questionou a nomeação de Jack Smith como conselheiro especial, outros o seguirão?

WASHINGTON – Quando a Suprema Corte concedeu este mês uma grande vitória ao ex-presidente Donald Trump em imunidade presidencial, o juiz conservador Clarence Thomas escreveu sua própria opinião levantando questões sobre uma questão relacionada: o procurador especial Jack Smith foi legalmente nomeado?

“Para que este processo sem precedentes possa prosseguir, deve ser conduzido por alguém devidamente autorizado a fazê-lo pelo povo americano”, escreveu Thomas. Era questionável se a nomeação de Smith era de facto válida ao abrigo da Cláusula de Nomeações da Constituição, acrescentou.

Thomas não respondeu definitivamente à pergunta, mas a juíza distrital dos EUA, Aileen Cannon, repetiu sua abordagem ao caso de interferência eleitoral de Trump na segunda-feira, quando rejeitou as acusações no caso de documentos confidenciais de Trump na Flórida, que Smith também está processando.

A sua decisão, que citou três vezes a opinião de Thomas, levanta a possibilidade de um recurso do caso ir para o Supremo Tribunal, onde os nove juízes abordariam a questão de frente. O tribunal tem uma maioria conservadora de 6-3.

O que não está claro, no entanto, é se as opiniões de Thomas venceriam, já que nenhum outro juiz concordou com sua opinião este mês. Os advogados envolvidos na discussão da questão no tribunal da Flórida tinham opiniões previsivelmente diferentes sobre se a posição de Thomas prevaleceria se a questão chegou ao Supremo Tribunal.

“Acho que o juiz Thomas está sempre na vanguarda do pensamento jurídico conservador”, disse Josh Blackman, professor da Faculdade de Direito do Sul do Texas, que apresentou um breve apoio a Trump na questão da nomeação. “Sua concordância foi individual, mas suspeito que vários outros membros, talvez até a maioria, possam concordar com ele.”

Matthew Seligman, um advogado que defendeu a nomeação de Smith, disse num e-mail que a Suprema Corte talvez nem precise abordar a questão, já que o 11º Tribunal de Apelações do Circuito dos EUA pode reverter a decisão de Cannon antes que ela chegue lá.

“E acho que é bastante improvável que a maioria do tribunal adote a posição de Cannon (ou de Thomas)”, acrescentou.

A questão é se o procurador-geral Merrick Garland tinha autoridade para nomear Smith para o cargo de conselheiro especial para que pudesse investigar Trump. Altos funcionários do Departamento de Justiça e procuradores dos EUA são todos nomeados pelo presidente e sujeitos à confirmação do Senado.

Seligman disse que um dos estatutos citados por Garland é “cristalino”. Diz o procurador-geral pode nomear funcionários “para detectar e processar crimes contra os Estados Unidos”.

A nomeação de um procurador federal fora da cadeia normal de comando do Departamento de Justiça tem sido frequentemente utilizada como uma forma de lidar com casos politicamente carregados ao longo dos anos. A Suprema Corte nunca decidiu definitivamente se o processo de nomeação é legal, embora no caso EUA v. Nixon de 1974, relativo à tentativa do presidente Richard Nixon de reter fitas de áudio da Casa Branca, o tribunal parecesse presumir que sim.

Cannon concluiu que os estatutos que Garland disse que lhe deram esse poder não o fizeram de fato. A única alternativa de Garland seria nomear alguém que tivesse sido confirmado pelo Senado ou pedir ao Congresso que aprovasse uma lei que lhe desse autoridade especificamente, acrescentou ela.

Thomas também escreveu que quando Garland nomeou Smith, “ele não identificou nenhum estatuto que criasse claramente tal cargo”.

Os advogados de Trump não responderam a um pedido de comentários sobre se a opinião de Thomas indicava como a Suprema Corte poderia decidir. Num processo judicial em que alertaram Cannon sobre a opinião de Thomas, disseram que a sua análise “adiciona força” aos seus argumentos.

Enquanto isso, Smith minimizou a opinião de Thomas em seu próprio processo na semana passada, apontando que era uma “concordância de justiça única” que não vinculava Cannon. Ele também observou que no caso de interferência eleitoral em Washington, Trump nem sequer contestou a nomeação de Smith, inclusive no Supremo Tribunal, onde o foco estava na imunidade presidencial.

A questão foi levantada na Suprema Corte em um amicus curie apresentado em nome do ex-procurador-geral Edwin Meese e outros. Uma petição semelhante foi apresentada no caso da Flórida.

A opinião de Thomas, escreveu Smith, abordava “uma questão que Trump não levantou, que as partes não informaram e que não era relevante”.